Les salariés mis à disposition sont ceux qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice. Il en résulte que cette participation n'est pas restreinte au seul métier de l'entreprise ou à la seule activité principale de celle-ci.

D'après les articles L. 421-2 et L. 431-2 du code du travail, les travailleurs mis à disposition par une entreprise extérieure sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise d'accueil pour les élections professionnelles, au prorata de leur temps présence. Reste à savoir ce qu'il faut entendre par " travailleur mis à disposition ", sachant qu'il n'en existe aucune définition légale.

Dans un arrêt du 26 mai 2004 mettant en cause un important constructeur automobile français, la Cour de cassation en donne la définition suivante : " les salariés mis à disposition sont ceux qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice ". Et d'ajouter qu'il en résulte " que cette participation n'est pas restreinte au seul métier de l'entreprise ou à la seule activité principale de celle-ci ".

En l'espèce, le tribunal d'instance avait cru pouvoir valider le décompte effectué par l'employeur des salariés mis à disposition par des prestataires de services en énonçant que seuls les salariés des sociétés des métiers de l'automobile et de maintenance industrielle et informatique qui participaient directement au processus de production devaient être pris en compte dans l'effectif. Position censurée par la Cour de cassation, qui estime qu'en statuant ainsi le tribunal d'instance a ajouté une condition à la loi et a violé les articles L. 421-2 et L. 431-2 du code du travail.

Remarque : dans une précédente décision du 27 novembre 2001, la Cour de cassation avait considéré que les travailleurs mis à disposition devaient être pris en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice dès lors qu'ils participaient " à son processus de travail " (Cass. soc., 27 nov. 2001, n° 00-60.252, SA Stora Enso Corbehem c/ Synd. SCE CFDT Artois Val de Lys). La définition qu'elle nous donne aujourd'hui du salarié mis à disposition semble plus large, puisqu'il n'est pas nécessaire que l'activité exercée fasse partie intégrante du " cœur de métier de l'entreprise ". On peut cependant se demander ce que signifie en pratique l'expression " activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise ". Par hypothèse, ne devrait-on pas supposer que toutes les activités de l'entreprise sont nécessaires à son fonctionnement, sinon à quoi bon la mettre en place ? Ainsi, il est fort probable qu'une hôtesse d'accueil ou qu'un technicien informatique travaillant pour une entreprise cliente dans le cadre d'un contrat de prestation de services soient pris en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice. Mais quid des salariés d'une entreprise de nettoyage, de gardiennage ou encore d'entretien des espaces verts ?

(Cass. soc., 26 mai 2004, n° 03-60.125, Synd. CGT Renault grand couronne et a. c/ Sté Renault grand couronne et a. Cass. soc., 26 mai 2004, n° 03-60.358, Sté Renault SAS c/ Synd. CGT ouvriers de Renault et a.)